当股权代持人成为老赖，代持的股权会被执行吗？
在为企业提供法律服务过程中，我们发现股权代持的现象在民营企业中普遍存在，代持股权的目的多种多样。尤其在家族企业中，股权代持情况更为常见，家族成员之间基于信赖关系可能、甚至在不签署任何文件的情况下而进行代持。但其实，股权代持可能蕴含大量法律风险，企业家们并不知悉，在采取这一方式的时候必须谨慎。本文分析的是代持股权存在的法律风险中的其中一种：因显名股东债务而被强制执行的。
在司法实践中，因未能清偿到期债务，债权人申请强制执行显名股东名下股权的案例不胜枚举。这是因为股权登记具有对善意第三人宣示股东资格的功能，即使股权登记与实际权利状况不一致，也应有效保护善意第三人因合理信赖股权登记所作出行为的效力。但也有法院提出，基于商事外观主义而对第三人的保护应当有一定限制，仅在以股权为标的的案件中受让方才对股权具有合理期待，也才具有优先保护的必要；而一般债权人不应当享有优先于实际出资人的权利。那么司法实践中的观点到底如何？非基于股权处分的债权人能否对其他实际出资人的股权申请执行？
经典案例一
案号：（2015）民申字第2381号
案情简介：A公司系B公司名义股东，持有1000万股。2004年11月，A公司向某银行贷款3000万元，到期后无法归还，银行遂向法院申请强制执行，冻结了A公司持有的B公司1000万股。2009年2月，C公司向其他法院起诉，称案涉股权系自己所有，A公司仅为代持，法院判决C公司胜诉。C公司遂以诉争股权所有权人的身份提出执行异议，请求西安中院中止执行案涉股权及股息、红利，并解除对该股权的执行措施。西安中院裁定异议成立，中止执行。银行不服，向西安中院提起执行异议之诉。
此案的焦点问题是某银行是否可以作为善意第三人对A公司名下涉案股权向人民法院申请强制执行。
本案经历了西安中院一审、陕西高院二审、最高院再审，三级法院均认为：根据《公司法司法解释三》第二十五条的规定，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。据此，商事外观主义原则的适用范围不包括非交易第三人。案涉执行案件中作为申请执行人的银行并非针对A公司名下的股权从事交易，仅仅因为债务纠纷而寻查A公司的财产还债，并无信赖利益保护的需要。若适用商事外观主义原则，将实质权利属于C公司的股权用以清偿A公司的债务，将严重侵犯C公司的合法权利。法院最终驳回了银行的诉讼请求。
经典案例二
案号：（2016）最高法民申3132号
案情简介：王某发起设立长春市XX小额贷款有限责任公司，注册资本为人民币5000万元，其中王某承诺出资1000万元，詹某承诺出资500万元。后由于詹某无钱出资，王某与詹某约定：由王某替詹某出资500万元，王某为实际股东，詹某为挂名股东，如果2013年12月底前，詹某能完成实际出资义务，将500万元支付给王某，则詹某即可成为实际股东。后詹某与刘某存在债务纠纷，刘某作为申请执行人，将被执行人詹某持有的小贷公司10%股权查封。王某作为股权的实际持有者，以案外人的身份向长春市中级人民法院提出执行异议，认为长春市中级人民法院查封的詹某持有的中汇公司10%股权为王某所有。
在此案中法院认为：股权外观主义原则是判断股权权属的基本原则。《中华人民共和国公司法》三十二条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或名称及出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”本案中，申请强制执行案件立案及法院查封诉争股权时，小贷公司尚未申请变更工商登记，将诉争股权的股东由詹某变更为王某，故对王某的诉讼请求不予支持，王某与詹某之间的代持股关系合法有效与否不影响对诉争股权的强制执行。
律师提示
由以上案例可知，代持协议虽然一定程度上具有防止债务执行、或规避某些法律限制的功能，但稍有不慎却可能面临代持股份由于代持人债务而被强制执行的风险。
按照《公司法司法解释三》第二十五条的规定：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法关于善意取得的规定处理。
这也就是说：如果名义股东擅自处分了股权，那么第三人取得标的股权的条件包括：主观上是善意的且不知道代持情况、支付了合理对价、已完成交割（股东名册或登记）。
在实践中，对上述规定往往存在两种理解方式：
第一种观点认为：首先，《公司法司法解释三》第二十五条明确将适用情形限定在了“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分”，按照字面文意，仅在股权本身作为标的物的纠纷中，第三人才有权以善意取得为由寻求优先保护。其次，商事外观主义原则的目的在于保障第三人合理信赖、维护交易稳定。股权交易中的第三人对目标股权具有特定的合理期待，因此才有优先保护之必要；而其他债权人则在交易发生时对目标股权不享有期待权。最后，在非股权交易中的第三人享有的是债权，而实际出资人对目标股权享有所有权，应当依照物权优先于债权的一般理论，从而排除第三人对于目标股权的执行。最高院在案例一的（2015）民申字第2381号案件中即持此种态度。
第二种观点则认为：首先，《公司法》第三十二条第三款规定“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”，此处并未限定第三人的范围，因此享有外观信赖利益的善意第三人范围并不仅限于股权交易的当事人，也包括一般债权人。其次，《公司法司法解释三》第二十五条仅是对于善意取得制度的规定，其主体自然限定于受让人、质押权人等物权人，但这并不代表善意债权人的利益不值得优先保护。最后，实际出资人与名义股东之间的代持协议应当仅具有内部效力，而股权登记却具有公示公信效力。实际出资人既然借用他人名义入股，自然也应当承担借名所带来的法律风险。在本文所提及的案例二的（2016）最高法民申3132号裁定中，法院即认为：“本院认为，《公司法》第三十二条第三款所称的第三人，并不限缩于与显名股东存在股权交易关系的债权人……根据商事外观主义原则，有关公示体现出来的权利外观，导致第三人对该权利外观产生信赖，即使真实状况与第三人的信赖不符，只要第三人的信赖合理，第三人的民事法律行为效力即应受到法律的优先保护。”
从法律实践来看，第二种观点更符合法律的价值倾向。首先需要明确的是，《九民纪要》明确规定股权的交割以股东名册为准，因此实际出资人对于目标股权所享有的也是债权，而非物权。在实际出资人和善意第三人都是债权的情况下，就需要考虑哪一方的权利更值得保护。而事实上，非股权交易的第三人仍然可能对目标股权的登记具有信赖利益，例如在很多投融资交易中，出借方都会委托律师对借款人的财产进行尽职调查，其中就包括股权。因此非股权交易的第三人也可能是基于对工商登记的合理信赖，认为借款人具有较多股权性财产从而具备较高的偿付能力，才同意出借款项。而与之相反，代持协议仅当事人内部知晓，应当仅对签署的双方发生效力。另外，股权代持的好处之一便在于实际出资人能够规避对自身财产的执行，因此从利益平衡的角度而言，对实际出资人借名所带来的法律风险也应当由其承担，方可做到利益平衡。
●股权代持的风险提示 ●
在法律实践中，股权代持往往存在着诸多风险，诸如实际出资人如何保障实控权，实际出资人显名化条件及程序，显名股东擅自处置股权如何救济等，而即使代持人与实际出资人之间不存在着信任风险，我们这次所探讨的显名股东债务而使得代持股份被强制执行的情况仍然会给家族企业的经营带来极大的风险。
对于非股权交易中的债权人能否对抗实际出资人的权利这一问题，司法实践中存在较大争议，最高院在多个裁定书中表达了截然不同的观点。因此，对于实际出资人而言，要慎用股权代持，并对代持方的资产债务状况进行持续调查跟进，防止后者因对第三人负有债务而导致股权被强制执行。而对于善意债权人而言，则应当注意对债务人的股权及其他资产办理抵押/质押登记，以便更好地维护自身权益，防止因实际出资人提出异议而无法对股权进行执行。
在民营企业之中，代持股的现象非常常见，甚至存在由于彼此的亲缘关系而在不签署任何文件的情况下进行代持的情形，这往往使得本就存在风险的企业因股权代持而隐藏更多的风险。即使目前民营企业中的股权代持问题并未爆发，未来十年，面临大量创一代向二代交班的高峰期的到来，代持股权产生的种种问题及纠纷将会突显。代持股权中隐名股东的显名本身往往会涉及到税务、股权变更登记等诸多问题，因此，民营企业家需要提早梳理股权代持情况，尽早规划，在合规的前提下逐步解决股权代持问题。
END
《企业国际化进程中合规风险的爆发与防范》，资深涉外律师、前跨国公司合规官、合规标准参与制订者多年积累的合规管理经验之作。
《公司治理法律实务》，内容涉及从公司设立、经营、到公司解散与清算的全流程，完整地梳理和解答了公司治理中高频的热点、难点法律问题。
陈立彤 律师
大成上海办公室高级合伙人，国际风险与合规协会副会长，福特公司前亚太区合规总监，中国律师、美国纽约州律师
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雷莉 律师
大成成都办公室高级合伙人，大成中国区公司委家族企业治理研究中心主要成员，某高科技公司前财务总监，会计师
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